"NHẬT BÁO VĂN HÓA - CALIFORNIA" THỨ SÁU 17 APRIL 2015
LAWFARE IN THE SOUTH CHINA SEA
As has widely been reported, that Philippines have commenced legal proceedings against China under Annex VII of the International Convention on the Law of the Sea (UNCLOS) 1982 on 23 January 2013. From March to July 2013, a panel of judges had been formed including the most experienced and respected judges such as Thomas A. Mensah (Ghana), Jean Pierre Cot (Geneva), Stanislaw Pawlak (Poland), Alfred H. Soons (Holand) and Rudiger Wolfrum (Germany). Thomas A. Mensah is former president of the International Tribunal for the Law of the Sea (ITLOS) and Jean Pierre Cot, Stanislaw Pawlak and Rudiger Wolfrum are 3 of the 21 current serving judges. The Philippines have submitted a 4,000 word claim to the court on 3 March 2014. The court had asked China to file a response by 16 December 2014. But on 7 December last year, China formally issued a position statement confirming that it would not participate in the hearing on the grounds that the court lacked jurisdiction. However, the court has sent a list of questionnaires to the Philippines and requested the plaintiff’s response by 16 March 2015. The hearing is expected to take place from 7 to 18 July this year and it is anticipated that the court will deliver its judgement in January 2016, which is some 3 years after the case started.
The Philippines are represented by a team of expensive and top quality international lawyers including Paul Reichler (USA), Professor Bernard Oxman (University of Miami), Professor Philip Sands QC (University of Edinburgh) and Professor Alan Boyd (University of College London). These lawyers also represented Bangladesh in their successful claim against Myanmar and India in the Bay of Bengal cases in 2012 and 2014. In summary, the teams of judges and lawyers involved in the Philippines’ case are the most knowledgeable and experienced jurists when it comes to the International Law of the Sea.
The South China Sea which is semi-enclosed is part of the Pacific and covers approximately 2.74 million square kilometres. (3.5 Triệu km2 ???) It is surrounded by a number of states including China, Vietnam, Philippines, Brunei, Malaysia, Indonesia and Taiwan. The South China Sea contains many features but there are 3 geographically distinct groups: The Paracel Islands, The Scarborough Shoal and The Spratly Islands. The Philippines’ claim does not concern Paracel Islands. Scarborough Shoal is located about 120-nautical miles west of the Philippines and more than 350 nautical miles away from China. It is a submerged coral reef with 6 small protrusions of rock above sea level at high tide. The Spratly Islands are a group of approximately 150 small features many of which are submerged reefs and low tide elevations. They lay between 50 and 350 nautical miles from the Philippines’ Island of Palawan and more than 550 nautical miles from the Chinese Island of Hainan. None of the Spratly features occupied by China is capable of sustaining human habitation or economical life of its own.
The Philippines’s claim consists of 4 main points. Firstly, it request the court to declare that the parties’ respective rights and obligations in regard to waters, sea bed and maritime features in the South China Sea are governed by UNCLOS and that China's “9 dash line” claim is inconsistent with UNCLOS and therefore invalid. Secondly, those rocks in the Spratly's Island including Mischief Reef, McKennan Reef, Gaven Reef and Subi Reef are all low tide elevations and cannot be classified as islands and as such are not capable of sovereignty claim by any state unless they form part of the continental shelf of that state. On this principle, Mischief Reef and McKennan Reef form part of the Philippines’ continental shelf under Article 6 of the Convention and therefore should belong to the Philippines. Thirdly, the 6 small rocks that protrude above sea level in Scarborough Shoal including Johnson Reef, Guanton Reef and Firey Cross Reef mainly remain below water level at high tide except. These rocks are not islands under Article 121 of UNCLOS and cannot generate entitlement more than 12 nautical miles territorial sea. However, China has asserted sovereignty over Scarborough Shoal and claims an area far exceeding 12 miles and as such this claim is invalid. Finally, the Philippines requested the court to declare that it is entitled to an 200 miles exclusive economic zone from its archipelagic base lines and China have acted in contravention of the Convention by preventing the Philippines from exercising its right in the exclusive economic zone.
Although China have signed up to the Convention but it claims almost entirely the South China Sea, specifically sovereignty over 1.94 million kilometres or more than 70% of waters and sea bed in its ‘9 dash line” claim according to a letter dated 7 May 2009 to the General Secretary of the United Nations. From the East, part of the 9 dash line claim is only 50-nautical-miles from the Philippines Island of Luzon and cut into the Philippines’ exclusive economic zone. China have prevented Philippines vessels from carrying out its activities within its dash line. Since June 2012, China formally created a new administrative unit under the authority of the province of Hainan that included all the maritime features and waters within the 9 dash line. In November 2012, the provincial government of Hainan issued a law calling on inspection, expulsion and detention of all vessels “illegally entering the waters in the 9 dash line”.
Even before formally declaring the 9 dash line claim, China had proceeded to seize control of a number of rocks in the Spratly Islands and build artificial features on these rocks including Mischief Reef, McKennan Reef, Gaven Reef and Subi Reef. These rocks are not islands in accordance with article 121 of the Convention but are low tide elevations a long way from China’s mainland and continental shelf. Mischief Reef is approximately 130 nautical miles from Palawan but 600 nautical miles from Hainan. McKennan Reef is only 180 nautical miles from Palawan. China has constructed buildings and other facilities on concrete platforms despite repeated protest from the Philippines. Gaven Reef and Subi Reef are two low tide elevations about 205 and 230-nautical miles from Palawan respectively.
In 2010, China seized 6 more rocks that protrude above sea level in Scarborough Shoal within the Philippines’ exclusive economic zone and prevented the Philippines from enjoying access to living resources within this economic zone. These rocks which lie in close proximity to one another are not islands under Article 121 of UNCLOS as they are only a few metres wide and are barely 3 metres above sea level at high tide. None of the rocks generates entitlement more than 12 nautical miles territorial sea. Until April 2012, Philippines’ vessels routinely fished in this area which is within the Philippines’s exclusive economic zone without incident. Since then however, China have prevented Philippines’ vessels from fishing at Scarborough Shoal or in its vicinity and would only allow Chinese vessels which have harvested endangered species such as sea turtles, sharks and giant clams which are protected by both international and the Philippines law.
Since 1995, the Philippines have tried on numerous occasions to negotiate a settlement of the dispute with China without success. The Philippines have sufficient evidence to prove that after 17 years of exchanges of views, all possibilities of any settlement have been explored and exhausted.
In its position statement, China reasoned that the Philippines’ claim is based on the rejection of China’s historical rights in the South China Sea but the issue of sovereignty does not fall within the jurisdiction of the Convention. Secondly, the question whether China have any right over those rocks or reefs also does not fall within UNCLOS’ provisions and thirdly, before determining whether China have infringed the Philippines’s entitlements to exercise its rights in the exclusive economic zone, the court must first determined the sovereignty of those rocks and features. In summary, the court cannot determine the Philippines’ claim without first determining the sovereignty of those features which is not permitted under UNCLOS.
Although China have decided not to participate in the case, it does not mean that the Philippines will automatically succeed on the basis of default judgement but the court must conduct a public hearing in a fair and transparent manner. The first and foremost question is whether the court has jurisdiction to hear the Philippines’ claim? This issue is for the court to decide and not for defendant. Upon signing up to the Convention, the state members have accepted in advance to court’s jurisdiction to determine disputes relating to the interpretation and application of UNCLOS including questions whether the nature of such dispute falls within the court’s jurisdiction. And although the court does not have jurisdiction to determine sovereignty claim and related maritime boundaries, in the process of determining disputes relating to the interpretation and application of UNCLOS provisions, the court may also determine maritime boundaries or delimitation but it does not mean that it determines disputes about sovereignty or related maritime boundaries. For example, in the two Bay of Bengal cases between Bangladesh and Myanmar and Bangladesh and India, the court had to draw Bangladesh’s baseline because its boundaries in the Bay of Bengal have a unique concave shape. After determining the baseline, the courts had also determined its 12-nautical mile territorial sea as well as 200 nautical mile exclusive economic zone. Both Myanmar and India accepted the court’s judgments. This attitude particularly of India is worthy of compliment as it demonstrated respect for the rule of law, instead of the habit “big country bullies small country”. The court's judgement has helped all three countries in the area solve an intractable dispute which promotes security as well as facilitate co-operative development to the benefit of all concerned.
In its statement of claim, the Philippines indicated that they were well aware of China’s declaration of 25 August 2006 under Article 298 of UNCLOS that it did not accept the court's jurisdiction for disputes relating to sovereignty and related maritime boundaries. However, the plaintiff argued that it does not ask the court to determine sovereignty over those rocks or features but only ask the court to declare the maritime entitlements of those rocks or features i.e. whether they are capable of sovereignty claim or can generate more than 12 miles entitlement. Secondly, the Plaintiff requests the court to declare that the 9 dash line claim contravenes UNCLOS provisions and are invalid as such claim does not follow 12 nautical miles from the base line. In addition, international law of the sea and the Convention only allow historic claims or historic titles in relation to bays close to a state (historic bay title). The rocks or features in question in the Spratly Island and Scarborough Shoal are a long way from China and Hainan Island. For those reasons, the court should have full jurisdiction to determine the plaintiffs claim without having to deal with the question of sovereignty or historic title.
Though not participating in the case, China have invested heavily in building a case that the court as constituted under Annex VII does not have jurisdiction to hear the Philippines’ claim. And although China have rejected the court's jurisdiction, it would not want to be put in a position of defying the court’s order particularly when the panel comprises of the most knowledgeable and experienced judges widely respected in the international community.
Accordingly, the court’s anticipated judgement in January 2016 would have profound implications not just for the Philippines but for the peace and security in the South China Sea. If the court rules that it does not have jurisdiction, the Philippines will have lost entirely on both legal and diplomatic fronts. Its negotiating position would be severely weakened. On the other hand, China would be even more emboldened to continue its ambition to control the South China Sea. No other countries in the region have capacity to apply economic or diplomatic pressure against China, the risk of military confrontation would be very real as the conflict escalates.
But if the court rules in favour of the Philippines, it would have a positive effect. The Philippines do not have the military or economic capacity to enforce the court’s judgement but in 95% of all international cases, the parties do accept the court’s judgement even when they do not agree or satisfy with such judgement. A state’s reputation is quite important. Failure to comply with the court’s judgement may result in the suspension of China as a member under the Convention. In addition, other states and multinational corporations will need to reconsider their trading relationship with China. If China were ready to ignore international court orders, would they respect other treaties or agreements that they have signed?
The court’s judgments would also have very important implication for the relationship and dispute between Vietnam and China in the South China Sea. China have shown no sign that they will stop or reduce their ambition to control the 9 dash line area. Vietnam do not have the military or economic capacity to apply diplomatic pressure against China. The only realistic and probably inevitable option is a legal fight in the international court. In a recent interview with a media organisation in the USA on September 2014, an official of Vietnamese Foreign Affairs Institute indicated that China have invested in a legal team of 200,000 lawyers to build a legal case for the 9 dash line in the South China Sea. On the other hand, Vietnam's Lawyers Association only has 46,000 members and there are only 8,000 practising lawyers in Vietnam. In addition, China have established universities and produced scholars specialising on research of international law of the sea together with publications of international standards. China has Guo Zhiguo as one of the 21 current serving judges of the International Tribunal for the Law of the Sea.
Compared to Vietnam, China's capacity and resources are far superior when it comes to knowledge and experience in the international law of the sea disputes. Vietnam must urgently work on building a team of top quality lawyers with English abilities to devote full time to research on international maritime disputes. Vietnam may invite those lawyers and professors who have participated in these cases to come to Vietnam to teach. Vietnam should open faculties specialising in international law utilising English to begin training a generation of lawyers with academic independence in accordance with international standards. Vietnam must eliminate requirements that shackle its scholars with outdated Marxist Leninist ideology preventing them from pursuing excellence among the international community of scholars. Only then that Vietnam may have a chance to succeed against China with scholars and lawyers in the lawfare against China to protect its interests and maritime entitlements in the South China Sea.
Than Nguyen
CUỘC CHIẾN PHÁP LÝ TẠI BIỂN ĐÔNG
Như mọi người đã biết, Phi Luật Tân đã tiến hành nộp đơn kiện Trung Quốc với Tòa Án Trọng tài Quốc Tế dưới Phụ Lục VII của Công Ước Quốc Tế về Luật Biển 1982 vào ngày 23 tháng 1 năm 2013.
Từ tháng 3 đến tháng 7 năm 2013 thì một Hội Đồng Thẩm Phán dày dặn kinh nghiệm cho phiên xử này đã được thành lập gồm có các vị Thẩm Phán Thomas A. Mensah (Ghana), Jean Pierre Cot (Pháp), Stanislaw Pawlak (Ba Lan), Alfred H.A. Soon (Hòa Lan) và Rudiger Wolfrum (Đức). Thomas A. Mensah trước đây đã từng là chủ tịch và Jean Pierre Cot, Stanislaw Pawlak cùng với Rudiger Wolfrum hiện là 3 trong số 21 vị thẩm phán đương nhiệm của Tòa Án Quốc Tế về Luật Biển.
Theo lịch trình, Phi Luật Tân đã nộp hồ sơ pháp lý dày khoảng 4000 trang cho Tòa vào ngày 3 tháng 3 năm 2014. Tòa yêu cầu phía bị đơn (Trung Quốc) nộp hồ sơ phản bác trước ngày 16 tháng 12 năm 2014.
Nhưng vào ngày 7 tháng 12 năm ngoái, Trung Quốc đã chính thức ban hành một văn bản lập trường (position statement) xác nhận là sẽ không tham gia vào vụ kiện dựa trên cơ sở là Tòa Án không có thẩm quyền xét xử đơn kiện này. Tuy nhiên, Tòa đã gửi một số câu hỏi và yêu cầu Phi Luật Tân trả lời trước ngày 16 tháng 3 năm 2015.
Phiên xử dự trù sẽ diễn ra từ ngày 7 đến 18 tháng 7 năm nay và phán quyết của Tòa sẽ được ban hành trong tháng Giêng năm 2016, tức là 3 năm sau ngày Phi Luật Tân khởi kiện.
Phía nguyên đơn Phi Luật Tân được đại diện bởi một đội ngũ luật sư quốc tế hùng hậu và đắt tiền gồm có Paul Reichler (Hoa Kỳ), Giáo Sư Bernard Oxman (Đại Học Trường Luật Miami), Giáo Sư Philippe Sands QC (Đại Học Edinburgh) và Giáo Sư Alan Boyle (Đại Học College London). Những vị này cũng đã thụ lý hồ sơ đại diện cho nguyên đơn thành công trong vụ kiện giữa Bagladesh và Miến Điện cũng như giữa Bangladesh và Ấn Độ trong vụ kiện Vịnh Bengal năm 2012 và 2014. Tóm lại, đội ngũ thẩm phán và luật sư dính líu tới vụ kiện này của phi Luật Tân đều là những người có kiến thức và kinh nghiệm về Luật Biến Quốc Tế hàng đầu trên thế giới.
Biển Đông là một biển rìa lục địa và là một phần của Thái Bình Dương bao phủ khoảng 2.74 triệu cây số vuông. 3.5 triệu km2 ???) Biển Đông được bao bọc bởi các quốc gia gồm có Trung Quốc, Việt Nam, Phi Luật Tân, Brunei, Mã Lai Á, Nam Dương và Đài Loan.
Biển Đông có rất nhiều đặc điểm nhưng có 3 bộ phận riêng biệt là quần đảo Hoàng Sa, bãi cạn Scarborough và quần đảo Trường Sa.
Đơn kiện của Phi Luật Tân không liên quan tới Hoàng Sa. Bãi cạn Scarborough Shoal nằm khoảng 120 hải lý tứ phía tây của Phi Luật Tân (Ở ĐÂU?) và hơn 350 hải lý từ Trung Quốc. Nó là những bãi đá chìm nằm dưới mặt nước với 6 điểm nhô trên mặt nước khi thủy triều lên.
Quần đảo Trường Sa gồm có khoảng 150 hòn đảo và đá mà đa số là những hòn đá ngầm nằm dưới mặt nước có khoảng cách từ 50 tới 350 hải lý từ Palawan và hơn 550 hải lý từ Đảo Hải Nam. Không có hòn đá nào mà Trung Quốc hiện chiếm đóng tự nó có khả năng duy trì một cuộc sống kinh tế.
Đơn kiện của Phi Luật Tân phác thảo 4 điểm chính:
Thứ nhất, Phi Luật Tân yêu cầu Tòa tuyên bố là quyền hạn và trách nhiệm sử dụng biển, đáy biển cũng như các đặc điểm biển gồm có đá, đá ngầm và đảo được xác định bởi Công Ước Quốc Tế về Luật Biển và tuyên bố chủ quyền “Đường 9 Đoạn của” Trung Quốc vi phạm các điều khoản của Công Ước và vì vậy là bất hợp pháp.
Thứ hai, các hòn đá ngầm trong quần đảo Trường Sa gồm có:
1/ Mischief Reef (Đá Vành Khăn)
2/ McKennan Reef (Đá Ken Nan)
3/ Gaven Reef (Đá Ga Ven) và
4/ Subi Reef (Đá Xu Bi)
đều nằm dưới mặt nước khi thủy triều lên và không phải là đảo và vì vậy không thể lệ thuộc chủ quyền của bất cứ quốc gia nào trừ khi nó trở thành một bộ phận thềm lục địa của quốc gia đó. Dựa vào nguyên tắc này, Mischief Reef và McKennan Reef là một bộ phận thềm lục địa của Phi Luật Tân dưới Chương VI của Công Ước.
Thứ ba, các hòn đá trong bãi cạn Scarborough Shoal gồm có:
1/ Johnson Reef (Đá Gạc Ma),
2/ Cuarton Reef (Đá Châu Viên) và
3/ Fiery Cross Reef (Đá Chữ Thập)
phần lớn nằm ở dưới mặt nước khi thủy triều lên ngoại trừ một vài hòn đá nhô lên từ mặt nước. Những hòn đá này nhiều lắm chỉ có thể hưởng quy chế 12 hải lý nhưng Trung Quốc đã đòi hơn 12 hải lý từ các bãi đá này và đã ngăn cản tàu thuyền Phi Luật Tân đánh cá ngoài phạm vi 12 hải lý. Sau cùng, nguyên đơn yêu cầu Tòa xác nhận là Phi Luật Tân có quyền sử dụng và khai thác biển trong vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa tính từ đường cơ sở quần đảo (archipelagic baselines) mà Trung Quốc đã và đang một cách bất hợp pháp ngăn cản Phi Luật Tân trái với trách nhiệm của Trung Quốc dưới Công Ước.
Dù đã tham gia Công Ước Quốc Tế về Luật Biển nhưng Trung Quốc đòi chủ quyền của hầu hết Biển Đông, cụ thể là chủ quyền trên hơn 1.94 triệu cây số vuông hoặc 70% mặt biển và đáy biển trong “Đường 9 Đoạn” theo lá thư đề ngày 7 tháng 5 năm 2009 gửi cho Tổng Thư Ký Liên Hiệp Quốc.
Từ phía Đông, bộ phận năm trong đường 9 đoạn này chỉ cách Đảo Luzon của Phi Luật Tân 50 hải lý và cắt đứt vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý của Phi Luật Tân. Trong phạm vi Đường 9 Đoạn, Trung Quốc đã ngăn cản tàu thuyền Phi Luật Tân tự do khai thác trong vùng đặc quyền kinh tế.
Từ tháng 6 năm 2012, Trung Quốc đã đặt vùng biển trong Đường 9 Đoạn thuộc phạm vi hành chánh của Tỉnh Hải Nam và trong tháng 11 năm đó họ đã ban hành luật cấm tàu thuyền đi vào phạm vi của Đường 9 Đoạn.
Ngay cả trước khi công bố yêu sách Đường 9 Đoạn, Trung Quốc đã tiến hành chiếm đóng một số bãi đá tại Trường Sa và xây cất đảo nhân tạo trên các bãi đá này gồm có:
1/ Mischief Reef, (Đá Vành Khăn)
2/ McKennan Reef, (Đá Ken Nan)
3/ Gaven Reef (Đá Gaven)
4/ Subi Reef (Đá Su Bi)
Những bãi đá này không phải là đảo theo Điều 121 của Công Ước mà là những bãi đá chìm có khoảng cách rất xa từ lãnh hải và thềm lục địa của Trung Quốc. Mischief Reef (Vành Khăn) có khoảng cách 130 hải lý từ Palawan và 600 hải lý từ Hải Nam.
McKennam Reef (Ken Nan) chỉ cách Palawan 180 hải lý.
Trung Quốc đã cất bục xi măng và một số cấu trúc khác trên bãi đá này dù Phi Luật Tân đã phản đối.
Gaven Reef (Ga Ven) và Subi Reef (Su Bi) là hai bãi đá chìm cách Palawan khoảng 205 và 230 hải lý.
Trong năm 2012, Trung Quốc chiếm đóng 6 hòn đá nhỏ nhô trên bãi cạn Scarborough Shoal gồm có:
1/ Johnson Reef cách Palawan 180 hải lý (?)
2/ Cuarteron Reef cách Palawan 245 hải lý và (?)
3/ Fiery Cross Reef cách Palawan 255 hải lý (?)
Những hòn đá này không phải là đảo mà chỉ rộng có vài mét và cao hơn mặt nước khoảng 3 mét khi thủy triều lên. Những bãi đá này nằm gần kề với nhau và không thể hưởng hơn 12 hải lý dưới Công Ước nhưng Trung Quốc ngăn cấm Phi Luật Tân được sử dụng quyền khai thác ngoài phạm vi 12 hải lý của những bãi đá ngầm này và trong vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý của Phi Luật Tân.
Cho tới tháng 4 năm 2012 thì tàu thuyền Phi Luật Tân thường xuyên vẫn thường xuyên ra vào đánh cá trong khu vực này không có chuyện gì xảy ra nhưng sau đó thì bị Trung Quốc ngăn cấm mà chỉ có tàu thuyền Trung Quốc được quyền đánh cá trong khu vực này và họ đã đánh bắt những loại hải sản có nguy cơ bị tuyệt chủng chẳng hạn như rùa, cá mập và gàu cò sạp là những động vật được bảo vệ bởi luật quốc tế và của luật của Phi Luật Tân.
Từ năm 1995, Phi Luật Tân đã nhiều lần cố gắng đàm phán để đi đến một thoả thuận với Trung Quốc nhưng không có kết quả. Phi Luật Tân có đủ bằng chứng chứng minh là họ đã tận dụng mọi nỗ lực giải quyết tranh chấp bằng đàm phán theo yêu cầu của Công Ước sau 17 năm thương thuyết nhưng không có kết quả.
Trong văn bản lập trường, Trung Quốc lập luận rằng đơn kiện của Phi Luật Tân phủ nhận chủ quyền truyền thống (historic rights) của Trung Quốc tại Biển Đông mà vấn đề giải quyết tranh chấp chủ quyền không nằm trong phạm vi của Công Ước. Thứ hai, vịêc Trung Quốc tuyên bố chủ quyền các hòn đá, đảo chìm, bãi cạn cũng không nằm trong phạm vi Công Ước và thứ ba trước khi trả lời câu hỏi là Trung Quốc có vi phạm quyền hạn của Phi Luật Tân về việc sử dụng và khai thác trong vùng đặc quyền kinh tế hay không thì cần phải xác định chủ quyền của các hòn đá, đảo chìm và bãi cạn. Vì vậy, vấn đề này cũng nằm ngoài phạm vi của Công Ước. Tóm lại, Tòa không thể nào phán xét đơn kiện của Phi Luật Tân mà không phán xét chủ quyền của các hòn đá và đảo nhưng Công Ước chỉ cho phép Tòa phán quyết những tranh chấp liên quan tới việc diễn giải và áp dụng các điều khoản của Công Ước.
Mặc dù bị đơn Trung Quốc không tham gia vụ kiện nhưng không có nghĩa là Phi Luật Tân sẽ đương nhiên thắng kiện (default judgment) mà Tòa vẫn phải đi qua một tiến trình xét xử công khai và minh bạch. Câu hỏi đầu tiên và quan trọng nhất là Tòa có thẩm quyền xét xử vụ kiện hay không?
Vấn đề này do Tòa quyết định chớ không phải bên bị kiện. Khi tham gia vào Công Ước thì các quốc gia thành viên đã chấp nhận trước thẩm quyền của Tòa trong mọi tranh chấp liên quan đến sự diễn giải và áp dụng các điều khoản của Công Ước ngoại trừ tranh chấp liên quan tới chủ quyền và ranh giới lãnh hải liên hệ. Tuy nhiên, trong lúc phán xét tranh chấp về các điều khoản của Công Ước thì có lúc tòa phải phân định lãnh hải nhưng không có nghĩa là Tòa xét xử tranh chấp về lãnh hải.
Ví dụ như qua hai vụ kiện trong Vịnh Bengal giữa Bangladesh và Miến Điện và giữa Bangladesh và Ấn Độ, vấn đề trong hai vụ kiện này là Tòa phải ấn định đường cơ sở của Bangladesh vì biên giới của quốc gia này giáp
Vịnh Bengal có hình lõm khá đặc biệt. Sau khi tòa ra phán quyết ấn định đường cơ sở thì cũng đã mặc nhiên ấn định lãnh hải 12 hải lý cũng như vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý của Bangladesh.
Cả Miến Điện và Ấn Độ đều chấp nhận phán quyết của tòa. Thái độ của Miến Điện và đặc biệt nhất là của Ấn Độ thật là đáng phục vì nó biểu lộ văn hóa văn minh và tinh thần thượng tôn pháp luật thay vì theo thói quen “nước lớn bắt nạt nước nhỏ” của một số đại cường quốc. Phán quyết này đã giúp cả 3 quốc gia trong vùng giải quyết một sự tranh chấp kéo dài hàng chục năm và có cơ hội duy trì ổn định cũng như hợp tác phát triển giao thương có lợi cho tất cả mọi người.
Vậy thì Tòa có thể phán xét yêu cầu của Phi Luật Tân mà không cần phải phân định chủ quyền hoặc lãnh hải hay không? Trong đơn tố kiện, Phi Luật Tân nói rằng họ biết rõ tuyên bố bảo lưu của Trung Quốc dưới Điều 298 của Công Ước là không chấp nhận thẩm quyền của Tòa Án được thành lập dưới Công Ước về các vấn đề liên quan tới chủ quyền truyền thống cũng như việc phân định ranh giới lãnh hải liên hệ.
Luật sư của Phi Luật Tân lập luận rằng nguyên đơn không yêu cầu xác định chủ quyền của những hòn đảo hoặc đá đang bị tranh chấp hoặc phân định lãnh hải mà chỉ yêu cầu tòa xác nhận những hòn đảo và đá đó có được hưởng đặc quyền kinh tế hay không dù chủ quyền thuộc bất cứ quốc gia nào.
Thứ hai, nguyên đơn yêu cầu xác định yêu sách chủ quyền Đường 9 Đoạn vi phạm Công Ước và không có giá trị pháp lý vì yêu sách này vượt xa phạm vi 12 hải lý tính từ đường cơ sở. Ngoài ra, Luật Biển Quốc Tế và Công Ước chỉ cho phép tuyên bố chủ quyền truyền thống đối với các vịnh (historic bay title) nằm gần bờ biển của một quốc gia.
Các hòn đảo và đá ở Trường Sa và bãi cạn Scarborough Shoal thì cách Trung Quốc và Đảo Hải Nam rất xa. Vì vậy, Tòa có đủ thẩm quyền phán xét vì yêu cầu của nguyên đơn không đụng chạm tới việc xác định chủ quyền truyền thống hoặc lãnh hải.
Dù không tham gia vào vụ kiện nhưng Trung Quốc đã đầu tư rất nhiều trong việc xây dựng lập luận là Tòa Án được thành lập dưới Phụ Lục VII không có thẩm quyền phán xét đơn kiện của Phi Luật Tân. Tuy rằng đã tuyên bố phủ nhận thẩm quyền nhưng Trung Quốc chắc chắn là không muốn bị đặt vào thế khinh mạn phán quyết của Tòa đặc biệt là khi Tòa gồm có những vị thẩm phán hàng đầu được mọi người kính trọng.
Vì vậy, phán quyết của Tòa dự trù trong đầu năm 2016 sẽ có một tầm quan trọng đáng kể không chỉ riêng cho Phi Luật Tân mà cho cả nền an ninh và hòa bình ở Biển Đông.
Nếu câu trả lời là Tòa không có thẩm quyền thì Phi Luật Tân sẽ thất bại hoàn toàn về mặt pháp lý cũng như ngoại giao. Thế thương thuyết của Phi Luật Tân sẽ giảm thiểu rất nhiều đối với Trung Quốc. Mặt khác, Trung Quốc sẽ dạn dĩ hơn nữa trong việc thực hiện tham vọng lấn chiếm Biển Đông. Không có quốc gia nào trong vùng có khả năng áp đặt giải pháp kinh tế với Trung Quốc, xung đột vũ trang có nguy cơ diễn ra khi các cuộc tranh chấp tiếp tục leo thang.
Nhưng nếu Tòa ban hành phán quyết theo lời yêu cầu của Phi Luật Tân thì sẽ tạo ra một tác động tích cực. Tuy Phi Luật Tân không có khả năng quân sự hoặc kinh tế để thi hành phán quyết của Tòa nhưng trong 95% các vụ kiện quốc tế thì các bên kiện chấp nhận phán quyết của tòa dù họ không hài lòng với phán quyết đó. Uy tín của một quốc gia có một tầm vóc quan trọng. Nếu không tuân thủ phán quyết của Tòa thì tư cách thành viên Công Ước của Trung Quốc có thể sẽ bị đình chỉ. (MỸ KHÔNG PHẢI LÀ THÀNH VIÊN CÔNG ƯỚC UNCLOS)
Ngoài ra, các quốc gia đối tác cũng như các đại công ty phải xem lại việc giao thương làm ăn với Trung Quốc. Nếu Trung Quốc sẵn sàng khinh miệt án lệnh của tòa thì liệu họ có tôn trọng các văn bản hiệp ước hoặc thỏa thuận kinh tế mà họ ký kết hay không?
Phán quyết của tòa án trọng tài trong vụ kiện này cũng sẽ ảnh hưởng quan trọng đến quan hệ và tranh chấp chủ quyền giữa Việt Nam và Trung Quốc tại Biển Đông. Không có dấu hiệu gì cho thấy Trung Quốc sẽ ngưng hoặc giảm ý định kiểm soát vùng biển trong Đường 9 Đoạn.
Việt Nam không có khả năng đối đầu quân sự và cũng không đủ sức mạnh kinh tế để đặt áp lực ngoại giao với Trung Quốc. Giải pháp duy nhất và có thể không tránh khỏi là đấu tranh pháp lý trước tòa án quốc tế. (VN CÓ CẦN "KIỆN" KHÔNG???)
Trong cuộc phỏng vấn với một cơ quan truyền thông tại Hoa Kỳ trong tháng 9 năm 2014, Tiến Sĩ Nguyễn Thị Lan Anh, Giảng Viên Khoa Luật Quốc Tế Học Viện Ngoại Giao Việt Nam cho biết có một học giả nào đó đã tiết lộ là Trung Quốc đã tiến hành đầu tư vào một đội ngũ 200,000 luật sư để tạo dựng cơ sở pháp lý cho yêu sách chủ quyền Biển Đông của họ. Trong khi đó thì Hội Luật Gia Việt Nam chỉ có khoảng 46,000 thành viên và cả nước Việt Nam chỉ có khoảng 8,000 hành nghề luật sư và Ngoài tra, Trung Quốc cũng đã thành lập các trường đại học và đào tạo nhiều học giả chuyên nghiên cứu về luật biển cùng với các tạp chí chuyên môn về luật biển có tầm vóc quốc tế. Thẩm phán Trung Quốc Cao Chi Quốc là một trong 21 thẩm phán đương nhiệm của Tòa Án Quốc Tế về Luật Biển.
So với Việt Nam thì khả năng và kiến thức pháp lý về luật biển của Trung Quốc mạnh hơn rất nhiều. Ngay từ bây giờ, Việt Nam cần xây dựng một đội ngũ luật sư giỏi và có khả năng Anh ngữ dành công tác toàn thời nghiên cứu về các vụ kiện tranh chấp lãnh hải. Có thể mời các vị luật sư và giáo sư đã từng tham gia các vụ kiện này đến Việt Nam giảng dạy và huấn luyện. Cần phải mở trường hoặc khoa luật quốc tế sử dụng Anh ngữ để bắt đầu đào tạo một thế hệ luật sư có tinh thần và tư duy độc lập và khách quan theo đúng tiêu chuẩn và đẳng cấp quốc tế.
Cần phải loại bỏ điều kiện trung thành hoặc phục vụ cho lợi ích của Đảng Cộng Sản Việt Nam để học giả có thể thoát ra khỏi vòng kim cô ý thức hệ Mác-Lê mà vươn ra biển lớn. (???)
Chỉ có như vậy thì Việt Nam mới mong cơ hội tranh thủ phần thắng với các học giả và luật sư Trung Quốc trong cuộc chiến pháp lý bảo vệ chủ quyền lãnh hải tại Biển Đông.
Nguyễn Văn Thân
LAWFARE IN THE SOUTH CHINA SEA
As has widely been reported, that Philippines have commenced legal proceedings against China under Annex VII of the International Convention on the Law of the Sea (UNCLOS) 1982 on 23 January 2013. From March to July 2013, a panel of judges had been formed including the most experienced and respected judges such as Thomas A. Mensah (Ghana), Jean Pierre Cot (Geneva), Stanislaw Pawlak (Poland), Alfred H. Soons (Holand) and Rudiger Wolfrum (Germany). Thomas A. Mensah is former president of the International Tribunal for the Law of the Sea (ITLOS) and Jean Pierre Cot, Stanislaw Pawlak and Rudiger Wolfrum are 3 of the 21 current serving judges. The Philippines have submitted a 4,000 word claim to the court on 3 March 2014. The court had asked China to file a response by 16 December 2014. But on 7 December last year, China formally issued a position statement confirming that it would not participate in the hearing on the grounds that the court lacked jurisdiction. However, the court has sent a list of questionnaires to the Philippines and requested the plaintiff’s response by 16 March 2015. The hearing is expected to take place from 7 to 18 July this year and it is anticipated that the court will deliver its judgement in January 2016, which is some 3 years after the case started.
The Philippines are represented by a team of expensive and top quality international lawyers including Paul Reichler (USA), Professor Bernard Oxman (University of Miami), Professor Philip Sands QC (University of Edinburgh) and Professor Alan Boyd (University of College London). These lawyers also represented Bangladesh in their successful claim against Myanmar and India in the Bay of Bengal cases in 2012 and 2014. In summary, the teams of judges and lawyers involved in the Philippines’ case are the most knowledgeable and experienced jurists when it comes to the International Law of the Sea.
The South China Sea which is semi-enclosed is part of the Pacific and covers approximately 2.74 million square kilometres. (3.5 Triệu km2 ???) It is surrounded by a number of states including China, Vietnam, Philippines, Brunei, Malaysia, Indonesia and Taiwan. The South China Sea contains many features but there are 3 geographically distinct groups: The Paracel Islands, The Scarborough Shoal and The Spratly Islands. The Philippines’ claim does not concern Paracel Islands. Scarborough Shoal is located about 120-nautical miles west of the Philippines and more than 350 nautical miles away from China. It is a submerged coral reef with 6 small protrusions of rock above sea level at high tide. The Spratly Islands are a group of approximately 150 small features many of which are submerged reefs and low tide elevations. They lay between 50 and 350 nautical miles from the Philippines’ Island of Palawan and more than 550 nautical miles from the Chinese Island of Hainan. None of the Spratly features occupied by China is capable of sustaining human habitation or economical life of its own.
The Philippines’s claim consists of 4 main points. Firstly, it request the court to declare that the parties’ respective rights and obligations in regard to waters, sea bed and maritime features in the South China Sea are governed by UNCLOS and that China's “9 dash line” claim is inconsistent with UNCLOS and therefore invalid. Secondly, those rocks in the Spratly's Island including Mischief Reef, McKennan Reef, Gaven Reef and Subi Reef are all low tide elevations and cannot be classified as islands and as such are not capable of sovereignty claim by any state unless they form part of the continental shelf of that state. On this principle, Mischief Reef and McKennan Reef form part of the Philippines’ continental shelf under Article 6 of the Convention and therefore should belong to the Philippines. Thirdly, the 6 small rocks that protrude above sea level in Scarborough Shoal including Johnson Reef, Guanton Reef and Firey Cross Reef mainly remain below water level at high tide except. These rocks are not islands under Article 121 of UNCLOS and cannot generate entitlement more than 12 nautical miles territorial sea. However, China has asserted sovereignty over Scarborough Shoal and claims an area far exceeding 12 miles and as such this claim is invalid. Finally, the Philippines requested the court to declare that it is entitled to an 200 miles exclusive economic zone from its archipelagic base lines and China have acted in contravention of the Convention by preventing the Philippines from exercising its right in the exclusive economic zone.
Although China have signed up to the Convention but it claims almost entirely the South China Sea, specifically sovereignty over 1.94 million kilometres or more than 70% of waters and sea bed in its ‘9 dash line” claim according to a letter dated 7 May 2009 to the General Secretary of the United Nations. From the East, part of the 9 dash line claim is only 50-nautical-miles from the Philippines Island of Luzon and cut into the Philippines’ exclusive economic zone. China have prevented Philippines vessels from carrying out its activities within its dash line. Since June 2012, China formally created a new administrative unit under the authority of the province of Hainan that included all the maritime features and waters within the 9 dash line. In November 2012, the provincial government of Hainan issued a law calling on inspection, expulsion and detention of all vessels “illegally entering the waters in the 9 dash line”.
Even before formally declaring the 9 dash line claim, China had proceeded to seize control of a number of rocks in the Spratly Islands and build artificial features on these rocks including Mischief Reef, McKennan Reef, Gaven Reef and Subi Reef. These rocks are not islands in accordance with article 121 of the Convention but are low tide elevations a long way from China’s mainland and continental shelf. Mischief Reef is approximately 130 nautical miles from Palawan but 600 nautical miles from Hainan. McKennan Reef is only 180 nautical miles from Palawan. China has constructed buildings and other facilities on concrete platforms despite repeated protest from the Philippines. Gaven Reef and Subi Reef are two low tide elevations about 205 and 230-nautical miles from Palawan respectively.
In 2010, China seized 6 more rocks that protrude above sea level in Scarborough Shoal within the Philippines’ exclusive economic zone and prevented the Philippines from enjoying access to living resources within this economic zone. These rocks which lie in close proximity to one another are not islands under Article 121 of UNCLOS as they are only a few metres wide and are barely 3 metres above sea level at high tide. None of the rocks generates entitlement more than 12 nautical miles territorial sea. Until April 2012, Philippines’ vessels routinely fished in this area which is within the Philippines’s exclusive economic zone without incident. Since then however, China have prevented Philippines’ vessels from fishing at Scarborough Shoal or in its vicinity and would only allow Chinese vessels which have harvested endangered species such as sea turtles, sharks and giant clams which are protected by both international and the Philippines law.
Since 1995, the Philippines have tried on numerous occasions to negotiate a settlement of the dispute with China without success. The Philippines have sufficient evidence to prove that after 17 years of exchanges of views, all possibilities of any settlement have been explored and exhausted.
In its position statement, China reasoned that the Philippines’ claim is based on the rejection of China’s historical rights in the South China Sea but the issue of sovereignty does not fall within the jurisdiction of the Convention. Secondly, the question whether China have any right over those rocks or reefs also does not fall within UNCLOS’ provisions and thirdly, before determining whether China have infringed the Philippines’s entitlements to exercise its rights in the exclusive economic zone, the court must first determined the sovereignty of those rocks and features. In summary, the court cannot determine the Philippines’ claim without first determining the sovereignty of those features which is not permitted under UNCLOS.
Although China have decided not to participate in the case, it does not mean that the Philippines will automatically succeed on the basis of default judgement but the court must conduct a public hearing in a fair and transparent manner. The first and foremost question is whether the court has jurisdiction to hear the Philippines’ claim? This issue is for the court to decide and not for defendant. Upon signing up to the Convention, the state members have accepted in advance to court’s jurisdiction to determine disputes relating to the interpretation and application of UNCLOS including questions whether the nature of such dispute falls within the court’s jurisdiction. And although the court does not have jurisdiction to determine sovereignty claim and related maritime boundaries, in the process of determining disputes relating to the interpretation and application of UNCLOS provisions, the court may also determine maritime boundaries or delimitation but it does not mean that it determines disputes about sovereignty or related maritime boundaries. For example, in the two Bay of Bengal cases between Bangladesh and Myanmar and Bangladesh and India, the court had to draw Bangladesh’s baseline because its boundaries in the Bay of Bengal have a unique concave shape. After determining the baseline, the courts had also determined its 12-nautical mile territorial sea as well as 200 nautical mile exclusive economic zone. Both Myanmar and India accepted the court’s judgments. This attitude particularly of India is worthy of compliment as it demonstrated respect for the rule of law, instead of the habit “big country bullies small country”. The court's judgement has helped all three countries in the area solve an intractable dispute which promotes security as well as facilitate co-operative development to the benefit of all concerned.
In its statement of claim, the Philippines indicated that they were well aware of China’s declaration of 25 August 2006 under Article 298 of UNCLOS that it did not accept the court's jurisdiction for disputes relating to sovereignty and related maritime boundaries. However, the plaintiff argued that it does not ask the court to determine sovereignty over those rocks or features but only ask the court to declare the maritime entitlements of those rocks or features i.e. whether they are capable of sovereignty claim or can generate more than 12 miles entitlement. Secondly, the Plaintiff requests the court to declare that the 9 dash line claim contravenes UNCLOS provisions and are invalid as such claim does not follow 12 nautical miles from the base line. In addition, international law of the sea and the Convention only allow historic claims or historic titles in relation to bays close to a state (historic bay title). The rocks or features in question in the Spratly Island and Scarborough Shoal are a long way from China and Hainan Island. For those reasons, the court should have full jurisdiction to determine the plaintiffs claim without having to deal with the question of sovereignty or historic title.
Though not participating in the case, China have invested heavily in building a case that the court as constituted under Annex VII does not have jurisdiction to hear the Philippines’ claim. And although China have rejected the court's jurisdiction, it would not want to be put in a position of defying the court’s order particularly when the panel comprises of the most knowledgeable and experienced judges widely respected in the international community.
Accordingly, the court’s anticipated judgement in January 2016 would have profound implications not just for the Philippines but for the peace and security in the South China Sea. If the court rules that it does not have jurisdiction, the Philippines will have lost entirely on both legal and diplomatic fronts. Its negotiating position would be severely weakened. On the other hand, China would be even more emboldened to continue its ambition to control the South China Sea. No other countries in the region have capacity to apply economic or diplomatic pressure against China, the risk of military confrontation would be very real as the conflict escalates.
But if the court rules in favour of the Philippines, it would have a positive effect. The Philippines do not have the military or economic capacity to enforce the court’s judgement but in 95% of all international cases, the parties do accept the court’s judgement even when they do not agree or satisfy with such judgement. A state’s reputation is quite important. Failure to comply with the court’s judgement may result in the suspension of China as a member under the Convention. In addition, other states and multinational corporations will need to reconsider their trading relationship with China. If China were ready to ignore international court orders, would they respect other treaties or agreements that they have signed?
The court’s judgments would also have very important implication for the relationship and dispute between Vietnam and China in the South China Sea. China have shown no sign that they will stop or reduce their ambition to control the 9 dash line area. Vietnam do not have the military or economic capacity to apply diplomatic pressure against China. The only realistic and probably inevitable option is a legal fight in the international court. In a recent interview with a media organisation in the USA on September 2014, an official of Vietnamese Foreign Affairs Institute indicated that China have invested in a legal team of 200,000 lawyers to build a legal case for the 9 dash line in the South China Sea. On the other hand, Vietnam's Lawyers Association only has 46,000 members and there are only 8,000 practising lawyers in Vietnam. In addition, China have established universities and produced scholars specialising on research of international law of the sea together with publications of international standards. China has Guo Zhiguo as one of the 21 current serving judges of the International Tribunal for the Law of the Sea.
Compared to Vietnam, China's capacity and resources are far superior when it comes to knowledge and experience in the international law of the sea disputes. Vietnam must urgently work on building a team of top quality lawyers with English abilities to devote full time to research on international maritime disputes. Vietnam may invite those lawyers and professors who have participated in these cases to come to Vietnam to teach. Vietnam should open faculties specialising in international law utilising English to begin training a generation of lawyers with academic independence in accordance with international standards. Vietnam must eliminate requirements that shackle its scholars with outdated Marxist Leninist ideology preventing them from pursuing excellence among the international community of scholars. Only then that Vietnam may have a chance to succeed against China with scholars and lawyers in the lawfare against China to protect its interests and maritime entitlements in the South China Sea.
Than Nguyen
CUỘC CHIẾN PHÁP LÝ TẠI BIỂN ĐÔNG
Như mọi người đã biết, Phi Luật Tân đã tiến hành nộp đơn kiện Trung Quốc với Tòa Án Trọng tài Quốc Tế dưới Phụ Lục VII của Công Ước Quốc Tế về Luật Biển 1982 vào ngày 23 tháng 1 năm 2013.
Từ tháng 3 đến tháng 7 năm 2013 thì một Hội Đồng Thẩm Phán dày dặn kinh nghiệm cho phiên xử này đã được thành lập gồm có các vị Thẩm Phán Thomas A. Mensah (Ghana), Jean Pierre Cot (Pháp), Stanislaw Pawlak (Ba Lan), Alfred H.A. Soon (Hòa Lan) và Rudiger Wolfrum (Đức). Thomas A. Mensah trước đây đã từng là chủ tịch và Jean Pierre Cot, Stanislaw Pawlak cùng với Rudiger Wolfrum hiện là 3 trong số 21 vị thẩm phán đương nhiệm của Tòa Án Quốc Tế về Luật Biển.
Theo lịch trình, Phi Luật Tân đã nộp hồ sơ pháp lý dày khoảng 4000 trang cho Tòa vào ngày 3 tháng 3 năm 2014. Tòa yêu cầu phía bị đơn (Trung Quốc) nộp hồ sơ phản bác trước ngày 16 tháng 12 năm 2014.
Nhưng vào ngày 7 tháng 12 năm ngoái, Trung Quốc đã chính thức ban hành một văn bản lập trường (position statement) xác nhận là sẽ không tham gia vào vụ kiện dựa trên cơ sở là Tòa Án không có thẩm quyền xét xử đơn kiện này. Tuy nhiên, Tòa đã gửi một số câu hỏi và yêu cầu Phi Luật Tân trả lời trước ngày 16 tháng 3 năm 2015.
Phiên xử dự trù sẽ diễn ra từ ngày 7 đến 18 tháng 7 năm nay và phán quyết của Tòa sẽ được ban hành trong tháng Giêng năm 2016, tức là 3 năm sau ngày Phi Luật Tân khởi kiện.
Phía nguyên đơn Phi Luật Tân được đại diện bởi một đội ngũ luật sư quốc tế hùng hậu và đắt tiền gồm có Paul Reichler (Hoa Kỳ), Giáo Sư Bernard Oxman (Đại Học Trường Luật Miami), Giáo Sư Philippe Sands QC (Đại Học Edinburgh) và Giáo Sư Alan Boyle (Đại Học College London). Những vị này cũng đã thụ lý hồ sơ đại diện cho nguyên đơn thành công trong vụ kiện giữa Bagladesh và Miến Điện cũng như giữa Bangladesh và Ấn Độ trong vụ kiện Vịnh Bengal năm 2012 và 2014. Tóm lại, đội ngũ thẩm phán và luật sư dính líu tới vụ kiện này của phi Luật Tân đều là những người có kiến thức và kinh nghiệm về Luật Biến Quốc Tế hàng đầu trên thế giới.
Biển Đông là một biển rìa lục địa và là một phần của Thái Bình Dương bao phủ khoảng 2.74 triệu cây số vuông. 3.5 triệu km2 ???) Biển Đông được bao bọc bởi các quốc gia gồm có Trung Quốc, Việt Nam, Phi Luật Tân, Brunei, Mã Lai Á, Nam Dương và Đài Loan.
Biển Đông có rất nhiều đặc điểm nhưng có 3 bộ phận riêng biệt là quần đảo Hoàng Sa, bãi cạn Scarborough và quần đảo Trường Sa.
Đơn kiện của Phi Luật Tân không liên quan tới Hoàng Sa. Bãi cạn Scarborough Shoal nằm khoảng 120 hải lý tứ phía tây của Phi Luật Tân (Ở ĐÂU?) và hơn 350 hải lý từ Trung Quốc. Nó là những bãi đá chìm nằm dưới mặt nước với 6 điểm nhô trên mặt nước khi thủy triều lên.
Quần đảo Trường Sa gồm có khoảng 150 hòn đảo và đá mà đa số là những hòn đá ngầm nằm dưới mặt nước có khoảng cách từ 50 tới 350 hải lý từ Palawan và hơn 550 hải lý từ Đảo Hải Nam. Không có hòn đá nào mà Trung Quốc hiện chiếm đóng tự nó có khả năng duy trì một cuộc sống kinh tế.
Đơn kiện của Phi Luật Tân phác thảo 4 điểm chính:
Thứ nhất, Phi Luật Tân yêu cầu Tòa tuyên bố là quyền hạn và trách nhiệm sử dụng biển, đáy biển cũng như các đặc điểm biển gồm có đá, đá ngầm và đảo được xác định bởi Công Ước Quốc Tế về Luật Biển và tuyên bố chủ quyền “Đường 9 Đoạn của” Trung Quốc vi phạm các điều khoản của Công Ước và vì vậy là bất hợp pháp.
Thứ hai, các hòn đá ngầm trong quần đảo Trường Sa gồm có:
1/ Mischief Reef (Đá Vành Khăn)
2/ McKennan Reef (Đá Ken Nan)
3/ Gaven Reef (Đá Ga Ven) và
4/ Subi Reef (Đá Xu Bi)
đều nằm dưới mặt nước khi thủy triều lên và không phải là đảo và vì vậy không thể lệ thuộc chủ quyền của bất cứ quốc gia nào trừ khi nó trở thành một bộ phận thềm lục địa của quốc gia đó. Dựa vào nguyên tắc này, Mischief Reef và McKennan Reef là một bộ phận thềm lục địa của Phi Luật Tân dưới Chương VI của Công Ước.
Thứ ba, các hòn đá trong bãi cạn Scarborough Shoal gồm có:
1/ Johnson Reef (Đá Gạc Ma),
2/ Cuarton Reef (Đá Châu Viên) và
3/ Fiery Cross Reef (Đá Chữ Thập)
phần lớn nằm ở dưới mặt nước khi thủy triều lên ngoại trừ một vài hòn đá nhô lên từ mặt nước. Những hòn đá này nhiều lắm chỉ có thể hưởng quy chế 12 hải lý nhưng Trung Quốc đã đòi hơn 12 hải lý từ các bãi đá này và đã ngăn cản tàu thuyền Phi Luật Tân đánh cá ngoài phạm vi 12 hải lý. Sau cùng, nguyên đơn yêu cầu Tòa xác nhận là Phi Luật Tân có quyền sử dụng và khai thác biển trong vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa tính từ đường cơ sở quần đảo (archipelagic baselines) mà Trung Quốc đã và đang một cách bất hợp pháp ngăn cản Phi Luật Tân trái với trách nhiệm của Trung Quốc dưới Công Ước.
Dù đã tham gia Công Ước Quốc Tế về Luật Biển nhưng Trung Quốc đòi chủ quyền của hầu hết Biển Đông, cụ thể là chủ quyền trên hơn 1.94 triệu cây số vuông hoặc 70% mặt biển và đáy biển trong “Đường 9 Đoạn” theo lá thư đề ngày 7 tháng 5 năm 2009 gửi cho Tổng Thư Ký Liên Hiệp Quốc.
Từ phía Đông, bộ phận năm trong đường 9 đoạn này chỉ cách Đảo Luzon của Phi Luật Tân 50 hải lý và cắt đứt vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý của Phi Luật Tân. Trong phạm vi Đường 9 Đoạn, Trung Quốc đã ngăn cản tàu thuyền Phi Luật Tân tự do khai thác trong vùng đặc quyền kinh tế.
Từ tháng 6 năm 2012, Trung Quốc đã đặt vùng biển trong Đường 9 Đoạn thuộc phạm vi hành chánh của Tỉnh Hải Nam và trong tháng 11 năm đó họ đã ban hành luật cấm tàu thuyền đi vào phạm vi của Đường 9 Đoạn.
Ngay cả trước khi công bố yêu sách Đường 9 Đoạn, Trung Quốc đã tiến hành chiếm đóng một số bãi đá tại Trường Sa và xây cất đảo nhân tạo trên các bãi đá này gồm có:
1/ Mischief Reef, (Đá Vành Khăn)
2/ McKennan Reef, (Đá Ken Nan)
3/ Gaven Reef (Đá Gaven)
4/ Subi Reef (Đá Su Bi)
Những bãi đá này không phải là đảo theo Điều 121 của Công Ước mà là những bãi đá chìm có khoảng cách rất xa từ lãnh hải và thềm lục địa của Trung Quốc. Mischief Reef (Vành Khăn) có khoảng cách 130 hải lý từ Palawan và 600 hải lý từ Hải Nam.
McKennam Reef (Ken Nan) chỉ cách Palawan 180 hải lý.
Trung Quốc đã cất bục xi măng và một số cấu trúc khác trên bãi đá này dù Phi Luật Tân đã phản đối.
Gaven Reef (Ga Ven) và Subi Reef (Su Bi) là hai bãi đá chìm cách Palawan khoảng 205 và 230 hải lý.
Trong năm 2012, Trung Quốc chiếm đóng 6 hòn đá nhỏ nhô trên bãi cạn Scarborough Shoal gồm có:
1/ Johnson Reef cách Palawan 180 hải lý (?)
2/ Cuarteron Reef cách Palawan 245 hải lý và (?)
3/ Fiery Cross Reef cách Palawan 255 hải lý (?)
Những hòn đá này không phải là đảo mà chỉ rộng có vài mét và cao hơn mặt nước khoảng 3 mét khi thủy triều lên. Những bãi đá này nằm gần kề với nhau và không thể hưởng hơn 12 hải lý dưới Công Ước nhưng Trung Quốc ngăn cấm Phi Luật Tân được sử dụng quyền khai thác ngoài phạm vi 12 hải lý của những bãi đá ngầm này và trong vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý của Phi Luật Tân.
Cho tới tháng 4 năm 2012 thì tàu thuyền Phi Luật Tân thường xuyên vẫn thường xuyên ra vào đánh cá trong khu vực này không có chuyện gì xảy ra nhưng sau đó thì bị Trung Quốc ngăn cấm mà chỉ có tàu thuyền Trung Quốc được quyền đánh cá trong khu vực này và họ đã đánh bắt những loại hải sản có nguy cơ bị tuyệt chủng chẳng hạn như rùa, cá mập và gàu cò sạp là những động vật được bảo vệ bởi luật quốc tế và của luật của Phi Luật Tân.
Từ năm 1995, Phi Luật Tân đã nhiều lần cố gắng đàm phán để đi đến một thoả thuận với Trung Quốc nhưng không có kết quả. Phi Luật Tân có đủ bằng chứng chứng minh là họ đã tận dụng mọi nỗ lực giải quyết tranh chấp bằng đàm phán theo yêu cầu của Công Ước sau 17 năm thương thuyết nhưng không có kết quả.
Trong văn bản lập trường, Trung Quốc lập luận rằng đơn kiện của Phi Luật Tân phủ nhận chủ quyền truyền thống (historic rights) của Trung Quốc tại Biển Đông mà vấn đề giải quyết tranh chấp chủ quyền không nằm trong phạm vi của Công Ước. Thứ hai, vịêc Trung Quốc tuyên bố chủ quyền các hòn đá, đảo chìm, bãi cạn cũng không nằm trong phạm vi Công Ước và thứ ba trước khi trả lời câu hỏi là Trung Quốc có vi phạm quyền hạn của Phi Luật Tân về việc sử dụng và khai thác trong vùng đặc quyền kinh tế hay không thì cần phải xác định chủ quyền của các hòn đá, đảo chìm và bãi cạn. Vì vậy, vấn đề này cũng nằm ngoài phạm vi của Công Ước. Tóm lại, Tòa không thể nào phán xét đơn kiện của Phi Luật Tân mà không phán xét chủ quyền của các hòn đá và đảo nhưng Công Ước chỉ cho phép Tòa phán quyết những tranh chấp liên quan tới việc diễn giải và áp dụng các điều khoản của Công Ước.
Mặc dù bị đơn Trung Quốc không tham gia vụ kiện nhưng không có nghĩa là Phi Luật Tân sẽ đương nhiên thắng kiện (default judgment) mà Tòa vẫn phải đi qua một tiến trình xét xử công khai và minh bạch. Câu hỏi đầu tiên và quan trọng nhất là Tòa có thẩm quyền xét xử vụ kiện hay không?
Vấn đề này do Tòa quyết định chớ không phải bên bị kiện. Khi tham gia vào Công Ước thì các quốc gia thành viên đã chấp nhận trước thẩm quyền của Tòa trong mọi tranh chấp liên quan đến sự diễn giải và áp dụng các điều khoản của Công Ước ngoại trừ tranh chấp liên quan tới chủ quyền và ranh giới lãnh hải liên hệ. Tuy nhiên, trong lúc phán xét tranh chấp về các điều khoản của Công Ước thì có lúc tòa phải phân định lãnh hải nhưng không có nghĩa là Tòa xét xử tranh chấp về lãnh hải.
Ví dụ như qua hai vụ kiện trong Vịnh Bengal giữa Bangladesh và Miến Điện và giữa Bangladesh và Ấn Độ, vấn đề trong hai vụ kiện này là Tòa phải ấn định đường cơ sở của Bangladesh vì biên giới của quốc gia này giáp
Vịnh Bengal có hình lõm khá đặc biệt. Sau khi tòa ra phán quyết ấn định đường cơ sở thì cũng đã mặc nhiên ấn định lãnh hải 12 hải lý cũng như vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý của Bangladesh.
Cả Miến Điện và Ấn Độ đều chấp nhận phán quyết của tòa. Thái độ của Miến Điện và đặc biệt nhất là của Ấn Độ thật là đáng phục vì nó biểu lộ văn hóa văn minh và tinh thần thượng tôn pháp luật thay vì theo thói quen “nước lớn bắt nạt nước nhỏ” của một số đại cường quốc. Phán quyết này đã giúp cả 3 quốc gia trong vùng giải quyết một sự tranh chấp kéo dài hàng chục năm và có cơ hội duy trì ổn định cũng như hợp tác phát triển giao thương có lợi cho tất cả mọi người.
Vậy thì Tòa có thể phán xét yêu cầu của Phi Luật Tân mà không cần phải phân định chủ quyền hoặc lãnh hải hay không? Trong đơn tố kiện, Phi Luật Tân nói rằng họ biết rõ tuyên bố bảo lưu của Trung Quốc dưới Điều 298 của Công Ước là không chấp nhận thẩm quyền của Tòa Án được thành lập dưới Công Ước về các vấn đề liên quan tới chủ quyền truyền thống cũng như việc phân định ranh giới lãnh hải liên hệ.
Luật sư của Phi Luật Tân lập luận rằng nguyên đơn không yêu cầu xác định chủ quyền của những hòn đảo hoặc đá đang bị tranh chấp hoặc phân định lãnh hải mà chỉ yêu cầu tòa xác nhận những hòn đảo và đá đó có được hưởng đặc quyền kinh tế hay không dù chủ quyền thuộc bất cứ quốc gia nào.
Thứ hai, nguyên đơn yêu cầu xác định yêu sách chủ quyền Đường 9 Đoạn vi phạm Công Ước và không có giá trị pháp lý vì yêu sách này vượt xa phạm vi 12 hải lý tính từ đường cơ sở. Ngoài ra, Luật Biển Quốc Tế và Công Ước chỉ cho phép tuyên bố chủ quyền truyền thống đối với các vịnh (historic bay title) nằm gần bờ biển của một quốc gia.
Các hòn đảo và đá ở Trường Sa và bãi cạn Scarborough Shoal thì cách Trung Quốc và Đảo Hải Nam rất xa. Vì vậy, Tòa có đủ thẩm quyền phán xét vì yêu cầu của nguyên đơn không đụng chạm tới việc xác định chủ quyền truyền thống hoặc lãnh hải.
Dù không tham gia vào vụ kiện nhưng Trung Quốc đã đầu tư rất nhiều trong việc xây dựng lập luận là Tòa Án được thành lập dưới Phụ Lục VII không có thẩm quyền phán xét đơn kiện của Phi Luật Tân. Tuy rằng đã tuyên bố phủ nhận thẩm quyền nhưng Trung Quốc chắc chắn là không muốn bị đặt vào thế khinh mạn phán quyết của Tòa đặc biệt là khi Tòa gồm có những vị thẩm phán hàng đầu được mọi người kính trọng.
Vì vậy, phán quyết của Tòa dự trù trong đầu năm 2016 sẽ có một tầm quan trọng đáng kể không chỉ riêng cho Phi Luật Tân mà cho cả nền an ninh và hòa bình ở Biển Đông.
Nếu câu trả lời là Tòa không có thẩm quyền thì Phi Luật Tân sẽ thất bại hoàn toàn về mặt pháp lý cũng như ngoại giao. Thế thương thuyết của Phi Luật Tân sẽ giảm thiểu rất nhiều đối với Trung Quốc. Mặt khác, Trung Quốc sẽ dạn dĩ hơn nữa trong việc thực hiện tham vọng lấn chiếm Biển Đông. Không có quốc gia nào trong vùng có khả năng áp đặt giải pháp kinh tế với Trung Quốc, xung đột vũ trang có nguy cơ diễn ra khi các cuộc tranh chấp tiếp tục leo thang.
Nhưng nếu Tòa ban hành phán quyết theo lời yêu cầu của Phi Luật Tân thì sẽ tạo ra một tác động tích cực. Tuy Phi Luật Tân không có khả năng quân sự hoặc kinh tế để thi hành phán quyết của Tòa nhưng trong 95% các vụ kiện quốc tế thì các bên kiện chấp nhận phán quyết của tòa dù họ không hài lòng với phán quyết đó. Uy tín của một quốc gia có một tầm vóc quan trọng. Nếu không tuân thủ phán quyết của Tòa thì tư cách thành viên Công Ước của Trung Quốc có thể sẽ bị đình chỉ. (MỸ KHÔNG PHẢI LÀ THÀNH VIÊN CÔNG ƯỚC UNCLOS)
Ngoài ra, các quốc gia đối tác cũng như các đại công ty phải xem lại việc giao thương làm ăn với Trung Quốc. Nếu Trung Quốc sẵn sàng khinh miệt án lệnh của tòa thì liệu họ có tôn trọng các văn bản hiệp ước hoặc thỏa thuận kinh tế mà họ ký kết hay không?
Phán quyết của tòa án trọng tài trong vụ kiện này cũng sẽ ảnh hưởng quan trọng đến quan hệ và tranh chấp chủ quyền giữa Việt Nam và Trung Quốc tại Biển Đông. Không có dấu hiệu gì cho thấy Trung Quốc sẽ ngưng hoặc giảm ý định kiểm soát vùng biển trong Đường 9 Đoạn.
Việt Nam không có khả năng đối đầu quân sự và cũng không đủ sức mạnh kinh tế để đặt áp lực ngoại giao với Trung Quốc. Giải pháp duy nhất và có thể không tránh khỏi là đấu tranh pháp lý trước tòa án quốc tế. (VN CÓ CẦN "KIỆN" KHÔNG???)
Trong cuộc phỏng vấn với một cơ quan truyền thông tại Hoa Kỳ trong tháng 9 năm 2014, Tiến Sĩ Nguyễn Thị Lan Anh, Giảng Viên Khoa Luật Quốc Tế Học Viện Ngoại Giao Việt Nam cho biết có một học giả nào đó đã tiết lộ là Trung Quốc đã tiến hành đầu tư vào một đội ngũ 200,000 luật sư để tạo dựng cơ sở pháp lý cho yêu sách chủ quyền Biển Đông của họ. Trong khi đó thì Hội Luật Gia Việt Nam chỉ có khoảng 46,000 thành viên và cả nước Việt Nam chỉ có khoảng 8,000 hành nghề luật sư và Ngoài tra, Trung Quốc cũng đã thành lập các trường đại học và đào tạo nhiều học giả chuyên nghiên cứu về luật biển cùng với các tạp chí chuyên môn về luật biển có tầm vóc quốc tế. Thẩm phán Trung Quốc Cao Chi Quốc là một trong 21 thẩm phán đương nhiệm của Tòa Án Quốc Tế về Luật Biển.
So với Việt Nam thì khả năng và kiến thức pháp lý về luật biển của Trung Quốc mạnh hơn rất nhiều. Ngay từ bây giờ, Việt Nam cần xây dựng một đội ngũ luật sư giỏi và có khả năng Anh ngữ dành công tác toàn thời nghiên cứu về các vụ kiện tranh chấp lãnh hải. Có thể mời các vị luật sư và giáo sư đã từng tham gia các vụ kiện này đến Việt Nam giảng dạy và huấn luyện. Cần phải mở trường hoặc khoa luật quốc tế sử dụng Anh ngữ để bắt đầu đào tạo một thế hệ luật sư có tinh thần và tư duy độc lập và khách quan theo đúng tiêu chuẩn và đẳng cấp quốc tế.
Cần phải loại bỏ điều kiện trung thành hoặc phục vụ cho lợi ích của Đảng Cộng Sản Việt Nam để học giả có thể thoát ra khỏi vòng kim cô ý thức hệ Mác-Lê mà vươn ra biển lớn. (???)
Chỉ có như vậy thì Việt Nam mới mong cơ hội tranh thủ phần thắng với các học giả và luật sư Trung Quốc trong cuộc chiến pháp lý bảo vệ chủ quyền lãnh hải tại Biển Đông.
Nguyễn Văn Thân
